Bouwsector in de ‘problemen’ door stikstof: wie betaalt het gelag? 

Op 29 mei jl. oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat het Programma Aanpak Stikstof (PAS) niet langer mag worden gebruikt voor het verlenen van vergunningen aan bouwactiviteiten die schade kunnen veroorzaken aan de natuur. Door deze uitspraak van de Raad van State mogen er niet zomaar vergunningen worden afgegeven voor bouwprojecten waarbij stikstof wordt uitgestoten. De vergunningverlening ligt al maandenlang stil. In de praktijk betekent dit dat er zo’n 18.000 bouwprojecten zijn stilgelegd.

De orderportefeuille van bouwondernemers daalt. In de periode augustus tot en met oktober van afgelopen jaar was het aantal nieuwe vergunningen voor woningen ruim 28 procent lager dan een jaar eerder. De bouwproductie zal dit jaar met 2 procent krimpen door de stikstof- en PFAS-crisis, blijkt uit een rapport van de ABN Amro. In de komende vijf jaar zal voor ongeveer 14 miljard euro aan woningbouw en infrastructurele projecten op losse schroeven komen te staan door het wegvallen van het PAS, ruim 70.000 banen zijn hiermee gemoeid.

Los van de vraag hoe deze stikstofproblematiek opgelost moet worden, is voor de bouwsector met name van belang wie de schade van de vertraagde of geannuleerde projecten dient te dragen. Het antwoord daarop is afhankelijk van de fase waarin het contract zich bevindt en van de contractuele verhoudingen.

STIPT. legt uit. 

Precontractuele fase  
Voor veel van de geraakte projecten geldt dat zij aanbestedingsplichtig zijn. Het staat de aanbestedende dienst op basis van de contractsvrijheid in beginsel vrij om de aanbesteding in te trekken of ‘on hold’ te zetten. Doorgaans is in de aanbestedingsdocumenten opgenomen dat in dat geval de inschrijver geen aanspraak kan maken op een vergoeding voor de gemaakte offertekosten. Iedere partij zal in dit geval zijn eigen kosten dragen.

In het geval van projecten die niet-aanbestedingsplichtig zijn, mogen onderhandelingen in beginsel te allen tijde en om welke reden dan ook worden afgebroken zonder dat de afbrekende partij verplicht is tot schadevergoeding. Partijen dienen op grond van de redelijkheid en billijkheid wel rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Het afbreken van onderhandelingen is bijvoorbeeld onaanvaardbaar, wanneer de wederpartij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de onderhandelingen in ieder geval tot een overeenkomst zouden resulteren. De afbrekende partij is dan schadeplichtig, een uitzondering hierop kan zijn wanneer er sprake is van onvoorziene omstandigheden.

Uitvoeringsfase
Als het project zich niet langer in de precontractuele fase bevindt, maar niet kan beginnen vanwege het uitblijven van de benodigde vergunningen zullen al snel grote (vertragings-)kosten ontstaan. Het is zelfs mogelijk dat een werk dat al in uitvoering is, wordt stilgelegd.

Indien de opdrachtgever ‘zijn’ vergunningen niet (tijdig) verkrijgt, leidt dat tot tekortschieten uit hoofde van diens contractuele verplichting jegens de aannemer. In die gevallen kan de aannemer nakoming vorderen. De kosten en schade voor de betrokkenen kunnen vaak niet op een andere partij worden verhaald, omdat ontwikkelaars/opdrachtgevers doorgaans het risico dragen voor het verkrijgen van onherroepelijke vergunningen – dit volgt bijvoorbeeld uit de veelgebruikte Algemene Voorwaarden UAV 2012 en de UAV-GC 2005 – en daarom in contracten met aannemers en eindgebruiker opschortende of ontbindende voorwaarden opnemen waaruit volgt dat de aannemer of eindgebruiker geen recht heeft op schade- en/of kostenvergoeding als het project in de vergunningsfase strandt.

Overmacht
Partijen kunnen – afhankelijk van de bewoordingen van de aannemingsovereenkomst – betogen dat de vertraging in de vergunningverlening wordt veroorzaakt door een factor van buitenaf (het overheidshandelen), en er sprake is van overmacht. In het geval van overmacht zal een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis niet leiden tot de verplichting tot schadevergoeding. De vertragingskosten kunnen in dit geval kostenneutraal worden afgewikkeld. De opdrachtgever heeft dan geen recht op korting op de aanneemsom wegens de late oplevering en de aannemer heeft geen recht op kostenvergoeding wegens uitloop van het werk.

Onrechtmatige daad   
Tot slot bestaat de mogelijkheid om de Staat aansprakelijk te stellen op grond van onrechtmatige daad wegens de onrechtmatige wetgeving (PAS). Bovendien kan worden gewezen op een periode van 'stilzitten' van het Rijk, terwijl ze reeds voor de uitspraak van de Raad van State konden voorsorteren op de eventuele onhoudbaarheid van het PAS. In dat geval lijkt de weg open te liggen voor gedupeerde gemeenten, provincies en bedrijven om massaal hun schade op de Rijksoverheid te verhalen. Het is echter ingewikkeld om de Staat met succes aan te spreken uit onrechtmatige wetgeving. De Staat kan zich onder andere verweren door te stellen dat er nog veel meer bouwprojecten stilgelegd hadden moeten worden als zij de PAS-regelgeving niet had uitgevaardigd.

Kortom, duidelijk is dat de schadelijke gevolgen van de stikstofproblematiek voor de gehele bouwpraktijk enorm zijn. Hoe langer deze impasse duurt, hoe groter de gevolgen zullen zijn voor de Nederlandse bouwsector. De tijd zal leren wie het gelag moet betalen.

Vragen over aansprakelijkheid of benieuwd hoe u uw bedrijf het beste bestand kunt maken tegen zware tijden in de bouwsector? Neem dan vrijblijvend contact op met een van onze specialisten op het gebied van bouwrecht: Marja van der Lek en Roel Versteeg.

Contact opnemen