Verrekening van garantieaanspraken: zinvol of zinloos?

De bouwbranche heeft het (nog altijd) zwaar. Hoewel signalen voor de toekomst positiever zijn dan sinds 2008 het geval was, gebeurt het nog altijd dat bedrijven (aannemers, installateurs, et cetera) in de bouwbranche hun faillissement aanvragen. Of, in andere gevallen, door schuldeisers het faillissement wordt aangevraagd.

Regelmatig krijgen wij de vraag van opdrachtgevers die, eenmaal geconfronteerd met het faillissement van hun (voormalige) aannemer of opdrachtnemer, de vraag stellen hoe zij nu moeten omgaan met (potentiële) garantieaanspraken op deze inmiddels failliete partij (hierna: “de failliet”).

De vraag

De vraag die voorligt, is of het een opdrachtgever vrijstaat tegenover de curator van zijn voormalige opdrachtnemer (aannemer) het standpunt in te nemen (potentiële) garantieaanspraken op de failliet te kapitaliseren en dit gekapitaliseerde bedrag in te dienen als (concurrente) vordering in het faillissement van de failliet.

Het antwoord volgens de studieboeken

In de eerste plaats is nu van belang hoe een zo’n garantieverplichting juridisch moet worden gekwalificeerd.

De meest voor de hand liggende kwalificatie van een garantieverplichting is kwalificatie als een voorwaardelijke verbintenis tot schadeloosstelling. Vervulling van de voorwaarde is afhankelijk van het zich al dan niet voordoen van de gebeurtenis waarvoor de garantie door de failliet is gegeven. Vervolgens verdient art. 130 Fw aandacht. In dit artikel is met betrekking tot een vordering onder opschortende voorwaarde (de hiervoor geschetste garantiebepaling) bepaald dat deze “kan” worden geverifieerd voor haar waarde “op het ogenblik der faillietverklaring”. Dat lichten wij toe. Volgens de tekst van de wet zou een garantiebepaling op geld kunnen worden gewaardeerd. Wordt een voorwaardelijke verbintenis op een geldbedrag gewaardeerd, dan ontstaat daarmee een opeisbare vordering voor de schuldeiser, die onder voorwaarden zou moeten kunnen worden verrekend met een schuld aan de boedel. Daaraan kleeft een potentieel nadeel.

Immers, het bedrag waarop de garantieaanspraak wordt gewaardeerd kan worden ingediend ter verificatie als er niets te verrekenen is. De schuldeiser loopt door het voorgestelde systeem van verrekening het risico in de toekomst meer schade te zullen lijden, als gevolg van een gebrek dat normaliter onder de door de failliet verstrekte garantie zou vallen. Namelijk in de situatie dat de schadesom (als zich een garantiesituatie voordoet) het bedrag van de verrekening na kapitalisatie van de garantieverplichting overstijgt.

Wij verduidelijken dit met het volgende voorbeeld. Stel dat een garantieaanspraak van een opdrachtgever (schuldeiser) op enig moment wordt gekapitaliseerd op een bedrag van
€ 5.000,00. De curator van de failliet accepteert dit bedrag en staat toe dat dit bedrag ter verificatie wordt ingediend in het faillissement. In een later stadium (na verificatie van de garantieaanspraak) doet zich een schade van € 10.000,00 voor, die normaliter onder de door de failliet verstrekte garantie zou vallen. Omdat de garantieaanspraak inmiddels is gewaardeerd op een bedrag van € 5.000,00, is het niet langer mogelijk deze (aanvullende) schade ter verificatie in te dienen.

Het antwoord volgens de rechtspraktijk

In ons voorgaande voorbeeld gingen wij uit van de situatie dat een curator instemt met het kapitaliseren van een garantie. Het is echter niet zeker dat een curator dergelijke vorderingen accepteert. Er zijn op dit punt niet veel voorbeelden uit de rechtspraktijk beschikbaar, omdat dit soort kwesties veelal in der minne worden geregeld. Toch hebben wij een aantal voorbeelden gevonden, waarin rechtscolleges, verificatie van garantieaanspraken mogelijk achtten.

Zo wijzen wij op een uitspraak van de Rechtbank Maastricht van 12 mei 2004. In de betreffende zaak had Heldens Technical Parts B.V. (“HTP”) in opdracht en voor rekening van Rendamax metaalproducten bewerkt en aan haar geleverd. HTP had voor deze werkzaamheden in totaal
€ 122.366 gefactureerd. HTP is echter bij vonnis van de rechtbank Roermond op 12 februari 2003 in staat van faillissement verklaard. De curator van HTP heeft Rendamax vervolgens gesommeerd over te gaan tot betaling van de reeds vervallen facturen. Op enig moment werd door Rendamax een bedrag van € 114.693,00 betaald, € 7.673,00 minder dan door de curator was gevorderd. Rendamax heeft aan de curator kenbaar gemaakt het bedrag voornoemd te hebben verrekend. Zij motiveerde haar standpunt onder meer door een beroep te doen op verrekening met een gekapitaliseerde garantieaanspraak. Rendamax stelde dat zij met HTP ter zake van de door HTP in haar opdracht te bewerken metaalproducten een garantietermijn van twee jaar was overeengekomen en vorderde derhalve een verklaring voor recht dat de curator gehouden was tot nakoming van die garantieverplichting. Rendamax stelde dat ten aanzien van de door HTP in haar opdracht bewerkte metaalproducten een “uitvalrichtlijn” gold van 5%. Op basis van dat gegeven had zij de garantie van HTP gekapitaliseerd op € 6.100,00, welk bedrag door haar was vermeerderd met gemaakte interne kosten in verband met het omzetten van inkooporders en het benaderen van nieuwe leveranciers.

De rechtbank heeft de vordering van de curator in conventie, strekkende onder meer tot betaling door Rendamax van het bedrag van € 7.673,00 toegewezen, alsmede de vordering van Rendamax in reconventie afgewezen, zonder daarbij overigens een enkel woord te wijden aan het verweer als door Rendamax in conventie gevoerd. Wel oordeelt de rechtbank dat de vordering van Rendamax kwalificeert als een  “rechtsvordering, die voldoening eener verbintenis uit den boedel ten doel heeft”, welke vorderingen ter verificatie kunnen worden ingediend bij de curator. Met andere woorden: hoewel de rechtbank een en ander niet met zoveel woorden oordeelt, lijkt de rechtbank indiening van een (gekapitaliseerde) vordering ter zake garantieaanspraken voor mogelijk te houden.

In dezelfde zin oordeelde de Raad van Arbitrage in een uitspraak van 27 november 2004. In deze uitspraak oordeelden de betreffende arbiters op een door een schuldeiser (hoofdaannemer) in een faillissement ter verrekening ingediende vordering wegens niet-uitoefenbare garanties dat zij met de schuldeiser van oordeel waren dat ook ten aanzien van werken waaraan zich (nog) geen aan de failliete (onder)aannemer toe te rekenen gebreken manifesteren, de faillissementswet de mogelijkheid biedt om niet meer uitoefenbare garantieaanspraken te kapitaliseren en die gekapitaliseerde waarde te verrekenen met vorderingen van de boedel.

Waardering van garantieaanspraken door de curator

Gesteld dat verrekening van een garantieverplichting tijdens faillissementssituaties mogelijk is, doet zich nog de (laatste) vraag voor naar welke maatstaf de garantie-verplichting in dat geval dient te worden gewaardeerd. Door Rendamax is in de procedure die heeft geleid tot de hiervoor besproken uitspraak van de Rb. Maastricht van 12 mei 2004, de garantieverplichting van de failliet gewaardeerd op vijf procent van hetgeen door haar aan HTP werd betaald per bewerkt metaalproduct. Deze vijf procent stond volgens Rendamax gelijk aan de “uitvalrichtlijn” van de door HTP in haar opdracht bewerkte metaalproducten.

Ook in de uitspraak van de Raad van Arbitrage van 27 november 2004 is door de hoofdaannemer een percentage van 5% voor niet uitoefenbare garanties als uitgangspunt genomen. Dit percentage werd door de Raad van Arbitrage evenwel te hoog bevonden en oordeelde als volgt:

“Arbiters zullen, mede in aanmerking nemend en aansluitend bij een redelijk percentage dat in de aannemersbegroting pleegt te zijn opgenomen voor risico en tevens rekening houdend met de omstandigheid dat een deel daarvan ziet op risico tijdens de bouw en een ander deel op risico na oplevering, uitgaan van een percentage voor niet uitoefenbare garanties van 1,75% van de respectievelijke aannemingssommen.”

Daarmee raken wij een laatste probleem. Hoewel kan worden gepleit voor het kapitaliseren van een garantieaanspraak gelijk aan een “uitvalrichtlijn” die kenmerkend is voor de producten die door de failliet zijn geleverd, is het in specifieke gevallen vaak niet goed mogelijk om aan de hand van een dergelijke maatstaf een mogelijke garantieaanspraak te waarderen, zonder dat in dat verband hoge (waardings)kosten moeten worden gemaakt.

Als vervolgens wordt aangesloten bij een in de aannemersbegroting (gebruikelijk) opgenomen risicopercentage, dan blijkt een eenmaal gekapitaliseerde garantieaanspraak vaak slechts een minimale waarde te vertonen, afgezet tegen de kosten die moeten worden gemaakt door een schuldeiser indien zich een omstandigheid voordoet die normaliter onder de door de failliet verstrekte garantie zou vallen.

Conclusie

Bij het kapitaliseren van garantieaanspraken doen zich in de praktijk diverse problemen voor. In de eerste plaats kan verschillend worden gedacht over de wijze waarop een garantieaanspraak moet worden gekwalificeerd (bestaande of toekomstige vordering, al dan niet onder voorwaarde).

Daarnaast zijn weinig praktijkvoorbeelden beschikbaar op grond waarvan met zekerheid kan worden gesteld dat garantieaanspraken kunnen worden gekapitaliseerd en, zo ja, welke waarderingsmaatstaf dan moet worden toegepast en welk bedrag de garantieaanspraak uiteindelijk waard blijkt. De praktijkvoorbeelden die kunnen worden teruggevonden, laten zien dat in voorkomende gevallen wordt uitgegaan van een laag percentage (het risicopercentage in de aannemersbegroting), afgezet tegen de totale waarde van een door een schuldeiser (hoofdaannemer) aan de schuldenaar (onderaannemer) verstrekte opdracht. Soms wordt aangesloten bij het risicopercentage in de aannemingsovereenkomst.

Daarbij komt nog dat een eenmaal geverifieerde aanspraak “slechts” een concurrente vordering betreft, waarvan in de praktijk niets of slechts een minimaal deel aan de boedelschuldeisers wordt uitbetaald.  Een relativerende opmerking bij al het bovenstaande kan wellicht worden gevonden in het gegeven dat in het kader van een doorstart vaak ook bestaande klanten van de failliet worden overgenomen door de koper van actief uit de boedel. Uit commercieel oogpunt kan het voor een overnemende partij zinvol zijn om ook de lopende garantieverplichtingen van de failliet jegens deze bestaande klanten over te nemen. Een verplichting is dit echter niet.

Duidelijk is dat het kapitaliseren en verrekenen van garantieaanspraken niet eenvoudig is. In sommige gevallen, zeker als de failliet (de boedel) nog wat van de opdrachtgever te vorderen heeft, kan het innemen van een standpunt ten aanzien van garantieverplichtingen wel zinvol zijn.

De advocaten van STIPT. kunnen voor u toetsen of dat, in uw geval, zinvol is (of juist zinloos).