Uw flexibele contracten: plausibel of penibel?

In de praktijk bestaat veel onduidelijkheid over de voor- en nadelen van flexibele contracten, terwijl deze contracten niet meer weg te denken zijn uit de dagelijkse praktijk. Maar hoe flexibel zijn deze contracten eigenlijk? Hieronder volgt een update
van de voorovereenkomst, de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (mup-contract), het nulurencontract en het min-max-contract.

Let wel, in toepasselijke cao’s kunnen afwijkende bepalingen zijn opgenomen. Daarnaast dient te worden opgemerkt dat het bij flexibele contracten gebruikelijk is om een all-in uurloon af te spreken, dat wil zeggen loon inclusief vakantie-uren en vakantiegeld. Dit is echter alleen mogelijk, voor zover de vooruitbetaling van vakantie-uren er niet toe leidt dat de oproepkracht wordt belemmerd in het genieten van vakantie.

Voorovereenkomst
Een voorovereenkomst is een overeenkomst waarbij een oproepkracht zich beschikbaar stelt om na oproep door werkgever werkzaamheden te verrichten. Algemeen wordt aangenomen dat een voorovereenkomst geen arbeidsovereenkomst is en kan worden gezien als een soort intentieverklaring op grond waarvan steeds arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten. De arbeidsovereenkomst ontstaat telkens als gehoor wordt gegeven aan een oproep en eindigt van rechtswege als het werk waarvoor is opgeroepen, is afgerond.

Voor de oproepkracht bestaat geen verplichting aan een oproep gehoor te geven, terwijl werkgever zijnerzijds ook niet verplicht is deze oproepkracht op te roepen als er werk voorhanden is. Werkgever zou ook een andere oproepkracht kunnen inzetten. Voor zowel werkgever als oproepkracht bestaat derhalve een grote mate van vrijheid en flexibiliteit bij deze overeenkomst.

Aan deze voorovereenkomstconstructie zijn echter beperkingen verbonden. Volgens de wettelijke ketenregeling is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd sprake indien meer dan drie oproepen elkaar opvolgen met tussenpozen van niet meer dan zes maanden. Voor opzegging van deze overeenkomst is dan het reguliere ontslagrecht van toepassing en bij ziekte dient het loon te worden doorbetaald.

De voorovereenkomst is derhalve alleen bruikbaar voor oproepkrachten die zeer onregelmatig worden opgeroepen. In de praktijk komt deze overeenkomst zelden voor.

Arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (mup-contract)
Bij een mup-contract sluiten werkgever en werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd, waarin een oproepclausule is opgenomen. Een mup-contract kwalificeert als een arbeidsovereenkomst (ontslagrecht, ketenregeling, etc. zijn van toepassing).

Omdat de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer een gezagsverhouding impliceert, is werknemer in beginsel verplicht aan een oproep gehoor te geven. Deze verplichting is vanzelfsprekend wel begrensd door de redelijkheid ten aanzien van de termijn waarvoor wordt opgeroepen en de mogelijkheid om wegens een gegronde reden geen gehoor te geven aan de oproep. Het beginsel van goed werkgeverschap brengt wel met zich mee dat werkgever, als er werk voorhanden is, werknemer ook oproept.

Een vorm van een mup-contract is het nulurencontract, waarbij de arbeidsovereenkomst geen enkele garantie bevat dat werknemer ten minste gedurende een aantal uren per tijdsperiode zal worden opgeroepen. Werkgever spreekt met werknemer af dat hij alleen arbeid verricht als hij wordt opgeroepen en alleen voor de gewerkte uren loon ontvangt. Let wel, voor zover de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet zijn vastgelegd, heeft werknemer recht op loon indien hij 3 uur arbeid zou hebben verricht. Werkgever doet er dan ook goed aan om werknemer derhalve voor minimaal 3 uur in te roosteren.

Op grond van art. 7:628 BW heeft werknemer recht op loon over uren waarvoor hij beschikbaar was, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid voor zijn rekening behoort te komen. Is werknemer ingeroosterd, maar wordt hij afgebeld, dan heeft werknemer recht op loon. Slechts gedurende de eerste zes maanden kan van deze loondoorbetalingsverplichting worden afgeweken. Indien geen werkgarantie kan worden gegeven, is een nulurencontract de beste optie.

Een andere variant is het min-max-contract, waarbij werkgever met werknemer per tijdsperiode van bijvoorbeeld een week of maand, zowel een minimum als een maximum aantal uren arbeid overeenkomt. Daarbij geldt dat werknemer in ieder geval recht heeft op loon over het minimum aantal overeengekomen uren, ook als hij minder uren heeft gewerkt. Ten aanzien van het aantal uren boven dit minimum wordt afgesproken dat werkgever werknemer kan oproepen, waarna werknemer verplicht is aan deze oproep gehoor te geven. Werknemer is niet verplicht om gehoor te geven aan oproepen boven het overeengekomen maximum.

Voor wat betreft de oproepclausule in een min-max overeenkomst doet werkgever er ook goed aan om werknemer minimaal voor 3 uur in te roosteren en van de loondoorbetalingsverplichting ex art. 7:628 gedurende de eerste zes maanden af te wijken.

Het min-max-contract is een vorm van deeltijdarbeid, gecombineerd met een oproepclausule boven het minimum aantal overeengekomen uren. Het flexibele karakter van een min-max-contract is gelegen in de omstandigheid dat werkgever voor een minimaal vast aantal uren per week of maand werknemer nodig denkt te hebben en toch de mogelijkheid wil hebben hem eventueel vaker in te zetten. Dit laatste is onder meer het geval gedurende het hoogseizoen en vervanging tijdens ziekte. Op deze gewenste extra inzet kan in een min-max-contract worden geantcipeerd. Het nadeel van een min-max-contract is dat het voor werkgever lastig inschatten is wat nu een juist aantal minimum uren is? Door verkeerd gebruik te maken van een min-max-contract vervallen de voordelen. Het voordeel van een min-max-contract vergeleken met een nulurencontract is dat werknemer bij ziekte in beginsel alleen recht heeft op loon over het minimum aantal uren en dat het wettelijk rechtsvermoeden ten aanzien van de arbeidsomvang enigszins wordt ontkracht.

Het in de wet verankerde rechtsvermoeden ten aanzien van de omvang van de arbeid speelt een belangrijke rol bij de keuze van een flexibel contract. De omvang van een arbeidsovereenkomst wordt bepaald aan de hand van het aantal uren dat in de afgelopen 3 maanden feitelijk is gewerkt (de zogenaamde referteperiode). Het kan voorkomen dat niets over de omvang van de arbeidsovereenkomst is afgesproken of dat werknemer systematisch meer uren werkt dan oorspronkelijk is overeengekomen. Deze werknemer kan vanaf de 4e maand  zich erop beroepen dat hij te werk gesteld wordt voor het gemiddelde aantal uren van de voorafgaande 3 maanden. Werkgever is dan gehouden om over dit gemiddelde aantal uren loon uit te betalen, ook ingeval er geen werk voorhanden is.

Werkgever kan dit rechtsvermoeden weerleggen indien uit de administratie blijkt dat de werkzaamheden in de afgelopen 3 maanden daadwerkelijk slechts incidenteel van aard zijn geweest – bijvoorbeeld ten tijde van het hoogseizoen – en dat geen sprake is van een regelmatig arbeidspatroon. Van een regelmatig arbeidspatroon is sprake als uit de oproepen een patroon kan worden opgemaakt, bijvoorbeeld dat werknemer altijd op een vast dagdeel worden opgeroepen of dat werknemer er ook zonder oproep vanuit mocht gaan dat hij op een vast dagdeel werkzaamheden kan verrichten. Verder is voor het weerleggen van dit rechtsvermoeden van belang dat schriftelijk, bij voorkeur in het contract zelf goed is vastgelegd dat het werkpatroon wisselend van omvang kan zijn, dat werknemer zich ervan bewust is dat hij voor extra uren kan worden opgeroepen en in welke periode sprake is van piekdrukte, bijvoorbeeld tijdens de zomervakantie of de drukke decembermaand (horeca, retail).

Uit het voorgaande blijkt dat het min-maxcontract diverse voordelen biedt voor werkgever, maar ook risico’s kent. Deze risico’s kunnen aan de hand van de volgende aandachtspunten worden ingeperkt:

a) Indien de wettelijke referteperiode van drie maanden (rechtsvermoeden ten aanzien van de arbeidsomvang) niet representatief is voor de onderneming of de branche waarin de onderneming actief is, kan werkgever in het contract toelichten welke periode wel representatief is, bijvoorbeeld een periode van één jaar. Uit rechtspraak volgt dat ruime marges zijn toegestaan.

b) Indien werkgever in het min-max-contract vastlegt wat de drukke periodes zijn, kan werkgever dit gebruiken bij het weerleggen van het rechtsvermoeden ten aanzien van de arbeidsomvang. Hetzelfde geldt voor onvoorziene periodes waarin werknemer voor meer uren wordt opgeroepen. In dat geval is het verstandig om schriftelijk en gemotiveerd aan werknemer te bevestigen dat sprake was van een incident.

c)Evalueer periodiek met werknemer het aantal gewerkte uren in een bepaalde periode en herbevestig indien nodig het aantal overeengekomen uren in een nieuw contract.

Ter afsluiting
Het min-max-contract biedt voor werkgever veel voordelen, zoals de zekerheid van personeel voor het normale werkaanbod en de mogelijkheid dit personeel extra in te zetten bij incidentele drukte. Bij onvoldoende werk en tijdens ziekte of vakantie hoeft werkgever slechts het loon te betalen over het minimum aantal overeengekomen uren. Bovendien is er een ruime marge tussen het minimum- en maximaal aantal uren toegestaan.

Aanbeveling verdient om uw flexibele schil door de advocaten van STIPT. te laten toetsen, zodat uw organisatie zo effectief mogelijk met de fluctuaties in het werkaanbod kan omgaan en flexibel, niet inflexibel wordt.