TRANSITIEVERGOEDING: OOK VERSCHULDIGD NA TWEE JAAR ZIEKTE!

Sinds 1 juli 2015 heeft elke werknemer die twee jaar of langer bij een werkgever in dienst is geweest op grond van artikel 7:673 BW recht op de wettelijke transitievergoeding.

De transitievergoeding is door de werkgever verschuldigd, indien de arbeidsovereenkomst op zijn initiatief met toestemming van het UWV – na twee jaar ziekte of wegens bedrijfseconomische omstandigheden – wordt opgezegd, wordt ontbonden door de kantonrechter of niet wordt voortgezet (bepaalde tijd contract > 24 maanden). Ook is een transitievergoeding verschuldigd, indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer wordt opgezegd, ontbonden of niet wordt voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De transitievergoeding is niet verschuldigd indien de werkgever kan aantonen dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Slapend dienstverband

Bij een slapend dienstverband vraagt een werkgever na twee jaar ziekte van de werknemer geen ontslagvergunning aan, maar houdt de werkgever de werknemer in dienst. Het inkomen van de werknemer zal veelal bestaan uit een WIA-uitkering. Aangezien de arbeidsovereenkomst niet eindigt, voorkomt de werkgever hiermee de uitbetaling van een transitievergoeding. Het risico van een slapend dienstverband voor de werkgever is erin gelegen, dat de werknemer zich op enig moment weer hersteld kan melden. De kantonrechter Breda heeft zich over het slapend dienstverband gebogen en overweegt dat in Nederland geen ontslagplicht geldt. Het in stand laten van de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte is weliswaar onfatsoenlijk vindt hij, maar betekent niet dat de werkgever misbruik maakt van recht of in strijd handelt met goed werkgeverschap.

Ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Als er een beroep wordt gedaan door de werknemer op ‘ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever’ uitsluitend vanwege het in stand laten van een dienstverband na twee jaar ziekte is dat tot nu toe in de rechtspraak niet gehonoreerd. De kantonrechter Roermond is van oordeel dat er ‘aan de hand van objectieve feiten’ dient te worden beoordeeld of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. In een uitspraak van de kantonrechter Almere deed de werknemer een beroep op ernstig verwijtbaar handelen en stelde dat de werkgever geen zorg had gedragen voor goede arbeidsomstandigheden, de re-integratieverplichtingen grovelijk had veronachtzaamd en weigerde de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Ook hier oordeelt de kantonrechter dat er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Hierbij overweegt hij dat de wetgever bij de totstandkoming van de WWZ, bij de toekenning van de transitievergoeding geen onderscheid heeft gemaakt tussen arbeidsgeschikte en arbeidsongeschikte werknemers.

Ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer

Het niet meewerken aan re-integratie door de werknemer werd door een aantal kantonrechters wél als ernstig verwijtbaar gekwalificeerd. De kantonrechter Alkmaar achtte het negeren van twee waarschuwingen, het weigeren om te re-integreren ondanks de afwijkende oordelen van de bedrijfsarts en de (arbeids-)deskundigen van het UWV en het nalaten contact te zoeken met de werkgever ernstig verwijtbaar. Het bij herhaling niet verschijnen op het spreekuur en het niet meewerken aan de re-integratie werd ook door de kantonrechter Utrecht voldoende bevonden om de transitievergoeding te weigeren.

Opzegging

Dan is het nog de vraag of er sprake is van een rechtsgeldige opzegging. Een werknemer die na twee jaar ziekte recht heeft op een WIA-uitkering, ontvangt van zijn werkgever een salarisstrook waarop een einddatum is vermeld en een eindafrekening, waarin de vakantiedagen en het vakantiegeld worden uitbetaald. De kantonrechter Almelo acht de eindafrekening en de vermelding van een einddatum door werkgever onvoldoende voor het aannemen van een opzegging door de werkgever. Ook het verzoek tot betaling van de transitievergoeding op grond van de ‘redelijkheid en billijkheid’ wordt afgewezen. De kantonrechter Amsterdam kwalificeert een brief waarin de werkgever bevestigt dat de periode van verplichte loondoorbetaling is geëindigd in verband met het ontvangen van een WIA-uitkering als gevolg waarvan het dienstverband eindigt, wél als een opzegging en kent de werknemer om die reden een transitievergoeding toe.

Herplaatsing

Naar het oordeel van de kantonrechter Rotterdam kan een door de werkgever verleende ‘akte van ontslag’ en gelijktijdige ‘akte van benoeming’ in het geval van herplaatsing van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer in een passende functie bij de eigen werkgever in het bijzonder onderwijs, niet als opzegging gekwalificeerd worden. Het hof Den Haag bevestigt de uitspraak van de kantonrechter en geeft aan dat uit de feitelijke situatie niet blijkt dat partijen met de akte van ontslag en de akte van benoeming een ander doel hadden dan herplaatsing bij de eigen werkgever, in een passend bevonden functie. Van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:673 lid 1 BW is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.

Nieuwe ontwikkelingen

De minister heeft de Tweede Kamer bij brief van 21 april 2016 geïnformeerd dat hij een aantal wijzigingen gaat aanbrengen in de WWZ, onder andere met betrekking tot de transitievergoeding. Het voorstel beoogt met ingang van 1 januari 2018 met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 een nieuw artikel 7:673e BW te introduceren, waarin een compensatie voor werkgevers is opgenomen voor de kosten van de transitievergoeding[1]. De vergoeding zal worden gefinancierd vanuit het algemene werkloosheidsfonds, waartegenover een verhoging van de premie zal staan. In het wetsvoorstel wordt geen onderscheid gemaakt naar de wijze waarop het dienstverband door een werkgever wordt beëindigd. Dit kan zelfs met wederzijds goedvinden plaatsvinden, zolang de reden van de beëindiging of niet voortzetting van de arbeidsovereenkomst is dat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten.
De minister is van oordeel dat zodra deze wijziging is ingevoerd er voor werkgevers geen aanleiding meer zal zijn om een arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer uitsluitend in stand te houden om de transitievergoeding niet te betalen.

STIPT. advocaten houdt u op de hoogte van de verdere ontwikkelingen en ingangsdatum van het nieuwe artikel 7:673e BW.

 

 

 

[1] Echter, blijkt uit de op 1 december 2016 aan de Tweede Kamer toegezonden derde voortgangsbrief WWZ dat de eerder genoemde inwerkingtredingsdatum van 1 januari 2018 niet haalbaar is en met een jaar zal worden uitgesteld.