Overdraagbaarheid en verpandbaarheid van vorderingen

De overdracht van een vordering (cessie) of de verpanding van een vordering is in beginsel mogelijk. Voor de cessie of de verpanding is geen medewerking van de debiteur nodig. Wel moet de debiteur van de (beoogde) cessie op de hoogte worden gesteld. Dat laatste is logisch want de debiteur moet weten aan wie hij moet betalen om zijn schuld -het spiegelbeeld van een vordering- in te lossen. Daarom is de cessie pas voltooid na de mededeling aan de debiteur.

Voor verpanding van een vordering, geldt hetzelfde als voor overdracht. Een stil pandrecht kan zelfs worden gevestigd zonder dat de debiteur van het pandrecht op de hoogte wordt gesteld. Zolang de verpanding nog niet aan de debiteur is medegedeeld, kan (en moet) de debiteur nog aan de oorspronkelijke crediteur betalen. Door mededeling van de verpanding aan de debiteur wordt het pandrecht openbaar en dient de debiteur aan de pandhouder te betalen. Een schuld is in beginsel niet vrijelijk overdraagbaar. Een schuld kan slechts worden overgedragen met medewerking van de crediteur. Dat is ook logisch, want geen enkele crediteur wil dat, buiten hem om, een kapitaalkrachtige debiteur wordt vervangen door een lege huls.

Cessieverbod, verpandingsverbod, factorverbod

Een debiteur kan (afhankelijk van zijn onderhandelingspositie) voorkomen dat hij te maken krijgt met een andere crediteur dan zijn contractspartij. Een debiteur en een crediteur van een vordering kunnen namelijk met elkaar afspreken dat de vordering niet kan worden overgedragen.

Artikel 3:83 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek luidt als volgt:

“De overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan ook door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten.”

Dit wetsartikel(tje) heeft al heel wat stof doen opwaaien. Een beding zoals bedoeld wordt wel aangeduid als cessieverbod, verpandingsverbod, factorverbod, of een combinatie van deze smaken. Een dergelijk verbod ziet men (steeds vaker) in inkoopvoorwaarden, aanbestedingsvoorwaarden, bestekken, en door inkopende partijen (zoals verzekeraars) opgestelde raamcontracten.

De wettekst noemt alleen de overdraagbaarheid van de vordering. De wettekst ziet echter ook op verpanding van vorderingen. Aangenomen wordt dat verpanding namelijk in wezen de overdracht inhoudt van de bevoegdheid om het vorderingsrecht uit te oefenen. Een cessieverbod houdt dus, afhankelijk van de gekozen formulering (waarover hierna meer) ook een verpandingsverbod in. Het omgekeerde geldt niet automatisch. Immers, een koe is een dier, maar niet ieder dier is een koe.

Factoring wordt ook gefrustreerd door het cessieverbod. Factoring houdt in de regel hetzij cessie, hetzij verpanding van de vordering in.

Hoe is een cessieverbod geformuleerd?

Een cessieverbod kent vele verschijningsvormen. De gekozen formuleringen lopen sterk uiteen. Het beding kan in de praktijk bijvoorbeeld luiden als volgt:
– “opdrachtnemer is niet bevoegd zijn vorderingen op opdrachtgever te verpanden”; of
– “vorderingen uit hoofde van deze overeenkomst mogen niet worden overgedragen”;
– “verpanding van de vorderingen is niet toegestaan”;
– “de aannemer mag zonder toestemming van de opdrachtgever de termijnen van de aanneemsom niet bezwaren of vervreemden”;
–   etc. etc.

De soms wat onhandige formulering van een beding als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW wordt mogelijk veroorzaakt door de in de praktijk algemeen (ook door ondergetekende) gehanteerde, maar toch ongelukkig gekozen, term cessieverbod of verpandingsverbod. Een verbod is namelijk gericht tot de persoon die eventueel zijn vorderingen zou willen cederen of verpanden. Die persoon mag het verbodene dan niet doen.

De wetgever echter mikt op de vordering zelf. De vordering wordt door het overeenkomen van het verbod niet vatbaar voor overdracht of verpanding. Dat is nogal een verschil. Een verbod kun je namelijk gewoon overtreden. Het mag alleen niet. Te hard rijden mag ook niet, maar het blijkt in de praktijk vrij eenvoudig mogelijk.

Gevolg van een cessieverbod: goederenrechtelijke werking?

Een beding als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW houdt dus niet slechts een verbod in, maar het creëert, mits goed geformuleerd, een (juridische) onmogelijkheid. Dit wordt de goederenrechtelijke werking van het cessieverbod genoemd.

Als het beding goederenrechtelijke werking heeft, dan kan er geen pandrecht tot stand komen en kan er geen cessie plaatsvinden en dus ook geen factoring. Als het beding geen goederenrechtelijke, maar slechts verbintenisrechtelijke werking heeft, dan kan het wel, maar pleegt de crediteur wanprestatie door het te doen. Voor die vaststelling koopt de debiteur (de gebruiker van het cessieverbod) alleen helemaal niets. Hij zal aan de (openbaar) pandhouder moeten betalen.

Steeds zal door uitleg moeten worden bepaald of met een “cessieverbod” daadwerkelijk is bedoeld om de overdraagbaarheid van de vorderingen uit te sluiten. De Hoge Raad heeft bepaald dat als uitgangspunt geldt dat zo’n beding geacht wordt uitsluitend verbintenisrechtelijke werking te hebben (een enkel verbod dus), tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking is beoogd.

Indien men goederenrechtelijke werking wil overeenkomen, dan is het raadzaam om zo dicht mogelijk bij de wettekst te blijven en man en paard noemen. Bijvoorbeeld als volgt:

“de overdraagbaarheid van vorderingen voortvloeiende uit deze overeenkomst is uitgesloten als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW. Dit beding heeft goederenrechtelijke werking.”

Als het beding zorgvuldig is geformuleerd, en het beding dus goederenrechtelijke werking heeft, dan kunnen de gevolgen zeer verstrekkend zijn voor de mogelijkheid van factoring en voor de financierbaarheid van ondernemingen.

De mogelijkheid van factoring (van de betreffende vorderingen) is eenvoudigweg uitgesloten.

Van een onderneming die (extra) financiering aanvraagt bij de bank zal vaak worden verlangd dat hij zijn debiteurenportefeuille aan de bank verpand. Banken dienen bij het beoordelen van een financieringsvraag rekening te houden met de mogelijkheid dat de debiteurenportefeuille niet volledig vatbaar is voor een pandrecht en zullen inzage moeten vragen in de relevante onderliggende contracten. Zij kunnen zich niet slechts baseren op de omzet van de onderneming. Dat vergt veel werk voor de kredietbeoordelaars.

Uiteindelijk is dit minstens zo nadelig voor de ondernemer die (extra) financiering aanvraagt, omdat de waarde van de door hem aangeboden zekerheden wellicht minder hoog is dan nodig voor het verkrijgen van de gewenste financiering. Bijvoorbeeld zorginstellingen worden vaak geconfronteerd met een cessieverbod. De debiteuren van de zorginstellingen zijn namelijk veelal zorgverzekeraars. De rechtsverhouding tussen de zorginstelling en de zorgverzekeraar is veelal vastgelegd in de door de zorgverzekeraar opgestelde raamcontracten en die bevatten vrijwel allemaal een cessieverbod. Dat maakt zorginstellingen moeilijker financierbaar.

Deze redenering kan natuurlijk worden doorgetrokken. U zult niet alleen staan, indien u meent dat het cessieverbod in zijn algemeenheid nadelig is voor de financierbaarheid van ondernemingen en daarmee voor de economie en de werkgelegenheid en beter kan worden afgeschaft of genuanceerd. Niet voor niets is deze regelgeving over dit onderwerp in de ons omringende landen wezenlijk anders. De Hoge Raad is bekend met de kritiek, maar legt de bal -terecht- bij de wetgever.

Totdat de wetgever de wet wijzigt dient de ondernemer, die de mogelijkheid van (bancaire) financiering of factoring open wil houden, er voor te waken dat hij geen raamcontracten of inkoopvoorwaarden accepteert die een goederenrechtelijk cessieverbod bevatten of een maat gesneden uitzondering bedingt. De ondernemer voor wie dat al een gepasseerd station is en (extra) financiering behoeft, doet er verstandig aan om -al dan niet samen met de bank- zich te wenden tot de debiteuren (lees: de klanten) met het verzoek om ontheffing van het verbod voor de betreffende bank ten behoeve van het verkrijgen of verruimen van de financieringsmogelijkheden. De inkoper die niet wil dat de vorderingen op hem worden overgedragen of verpand, kan dat voorlopig nog voorkomen, maar dient er wel voor te waken dat hij het beding zorgvuldig formuleert.

Voor advies over het cessieverbod kunt u uiteraard contact opnemen met STIPT. advocaten.