Onderzoeksplicht aannemer bij uitoefening retentierecht

Een aannemer bouwt op gemeentegrond, die is verkocht, maar nog niet aan de koper geleverd. De aannemingsovereenkomst wordt door kopers opgezegd. Kopers betalen de aannemer niet wat verschuldigd is. De aannemer roept het retentierecht in tegenover kopers en de gemeente. Mag dat? De voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam beantwoordde deze vraag op 16 april 2015 [1] ontkennend.

Wat was er aan de hand?

De gemeente verkocht een perceel aan kopers. Omdat kopers geen financiering kregen, is de grond niet overgedragen. Kopers hadden echter met een aannemer al een aannemingsovereenkomst gesloten. De aannemer was ook al met de bouw gestart. De gemeente heeft de bouw stilgelegd. De aannemer heeft daarna haar retentierecht ingeroepen. Van dat retentierecht wilde de aannemer pas afstand doen als de kopers het haar verschuldigde hadden betaald. Kopers zijn door de Raad van Arbitrage voor de Bouw veroordeeld tot betaling aan de aannemer.

Omdat kopers niet betaalden, heeft de aannemer kenbaar gemaakt dat zij zou overgaan tot executoriale verkoop van de opstal en de grond van het perceel. De gemeente heeft onmiddellijk in kort geding gevorderd dat dit de aannemer zou worden verboden.

De standpunten van partijen

Uit de wet volgt dat een aannemer het retentierecht tegen de gemeente (als derde) kan inroepen als kopers bevoegd waren om de aannemingsovereenkomst met de aannemer te sluiten, of als de aannemer aan de bevoegdheid van kopers niet behoefde te twijfelen. Hier wringt de schoen.

De aannemer stelt dat de kopers bevoegd waren de aannemingsovereenkomst met haar aan te gaan, omdat zij een koopovereenkomst met de gemeente hadden gesloten waarin een bouwplicht stond. De aannemer stelt dat zij niet aan de bevoegdheid van de kopers hoefde te twijfelen omdat de gemeente zelf meewerkte aan de start van de bouw.

De uitspraak

De voorzieningenrechter stelt vast dat kopers niet bevoegd waren de aannemingsovereenkomst te sluiten. Het moment van ondertekening van de overeenkomst is volgens de voorzieningenrechter maatgevend voor het antwoord op de vraag of de aannemer had moeten twijfelen aan de bevoegdheid van kopers. Op de aannemer rust op dit punt een onderzoeksplicht, aldus luidt het oordeel van de rechter.

De voorzieningenrechter overweegt vervolgens dat de aannemer als professionele bouwer moet weten dat zonder toestemming van de eigenaar een perceel niet mag worden bebouwd. Het sluiten van een koopovereenkomst maakt niet dat die toestemming er is. Daarvoor is levering van het perceel vereist. Pas dan is de opdrachtgever eigenaar van het perceel. Dat in de overeenkomst een bouwplicht stond opgenomen, maakt dit niet anders. De aannemer heeft niets gecontroleerd.

Kort en goed. De aannemer heeft de op haar rustende onderzoeksplicht verzaakt. Zij had volgens de voorzieningenrechter eenvoudig het Kadaster kunnen raadplegen, kunnen vaststellen dat de kopers geen eigenaar van het perceel waren, en vervolgens bij de gemeente kunnen vragen of er mocht worden gebouwd. Dat de gemeente het perceel heeft uitgezet, maakt dit niet anders, omdat die werkzaamheden pas zijn verricht nadat de aannemingsovereenkomst was gesloten.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de aannemer haar retentierecht niet tegen de gemeente kan inroepen. Het door de gemeente gevorderde verbod tot executie wordt toegewezen.

Controleer de eigendom van de grond en controleer de toestemming van de eigenaar

Uit deze uitspraak blijkt dat van een aannemer wordt verwacht dat hij onderzoek doet naar de bevoegdheid van zijn contractspartij voorafgaand aan het sluiten van een aannemingsovereenkomst.  Die onderzoeksplicht strekt ver. Wellicht te ver. Maar deze uitspraak maakt het starten met bouwwerkzaamheden, zonder controle vooraf, risicovol. Wij raden daarom aan deze “controleverplichting” onderdeel te laten uitmaken van uw bedrijfsvoering. Controleer het Kadaster en doe, zo nodig, navraag bij de eigenaar van een perceel (als de eigenaar niet uw opdrachtgever is).

[1] http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2015:2503