Het Hof Den Bosch benadrukt opnieuw het belang van een bewijsbare terhandstelling van de Algemene Voorwaarden

Indien u als ondernemer gebruik maakt van algemene voorwaarden, dient u ervoor te zorgen dat deze voorwaarden op de juiste wijze aan de wederpartij “ter hand worden gesteld”. Doet u dat niet, dan kan uw contractspartij de algemene voorwaarden vernietigen op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b BW. Gevolg van de vernietiging is dat de algemene voorwaarden van begin af aan niet op de overeenkomst van toepassing zijn geweest en dat heeft grote gevolgen onder meer voor uw aansprakelijkheid(-sbeperking).

De bewijslast ten aanzien van het al dan niet voldaan hebben aan de informatieplicht rust op u ofwel de ondernemer. U dient als gebruiker van de voorwaarden te bewijzen dat deze ter hand zijn gesteld om te voorkomen dat de vernietiging wordt ingeroepen. En dat is bepaald geen sinecure, zo volgt uit het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van deze week. Het Hof heeft in haar arrest opnieuw bevestigd hoe belangrijk het is om uw algemene voorwaarden op juiste wijze ter hand te stellen, maar vooral ook dat u dat kan bewijzen.

De casus

Partij A heeft in 1994 haar algemene voorwaarden gewijzigd en deze per post naar al haar bestaande relaties (ruim 1200!) gestuurd. Bij de gewijzigde algemene voorwaarden zat een begeleidende brief met de mededeling van partij A dat zij haar algemene voorwaarden had gewijzigd met het verzoek hiervan kennis te nemen. Eén van deze relaties was partij B, die volgens partij A ook deze gewijzigde algemene voorwaarden heeft ontvangen.

Partij A en B doen regelmatig zaken met elkaar, zo ook weer eind 1999, waarbij partij A aan partij B een opdrachtbevestiging stuurt met daarin de mededeling dat op alle overeenkomsten haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. De algemene voorwaarden worden niet bijgesloten. In de algemene voorwaarden wordt, voor zover hier relevant, de aansprakelijkheid beperkt en er is in bepaald dat partij A niet gehouden is tot enige vergoeding van schade behoudens bepalingen van dwingend recht.

Na de oplevering vertoont het werk gebreken en wordt partij A aansprakelijk gesteld door partij B. Partij A wijst (kort gezegd) aansprakelijkheid voor de schade af, onder verwijzing naar haar algemene voorwaarden. Partij B start vervolgens een procedure en doet onder meer een beroep op de vernietiging van de betreffende bepalingen in de algemene voorwaarden. Partij B betwist de ontvangst van de (gewijzigde) algemene voorwaarden.

Het Hof onderzoekt dit en stelt partij A in de gelegenheid te bewijzen dat zij partij B een redelijke mogelijkheid heeft gegeven om kennis te nemen van haar algemene voorwaarden. Partij A tracht dit te bewijzen door onder meer de navolgende stukken te overleggen:
1) de begeleidende brief uit 1994 ;
2) de uitdraai van de adressenlijst waaraan deze brief met bijlage is verzonden;
3) de opdrachtbevestiging van PTT Post en;
4) een formulier van PTT Post dat zij inderdaad in 1994 1207 poststukken ter verzending heeft aangeboden.

Voor het Hof zijn deze stukken onvoldoende bewijs en het stelt dat uit voorgaande stukken nog niet kan worden afgeleid dat de betreffende algemene voorwaarden daadwerkelijk door partij B zijn ontvangen. Het enkele feit dat in Nederland vrijwel 100% van de post aankomt, is daarvoor onvoldoende. Ook meent het Hof dat bij het gereed maken en het ter verzending aanbieden van een mailing van deze omvang ook fouten kunnen worden gemaakt en dat er ook in het traject van postbezorging bepaalde niet aan partij B toe te rekenen complicaties of vergissingen kunnen optreden. Het Hof stelt dat deze reden voor twijfel er niet, althans in mindere mate zou zijn geweest als partij A haar algemene voorwaarden (die uit slechts drie bladzijdes bestaan) ‘gewoon’ zou hebben bijgesloten bij de offerte die zij ter zake de in geding zijnde leverantie aan partij B heeft uitgebracht en daarvan ook melding zou hebben gemaakt op de offerte. Dit heeft zij echter niet gedaan bij de offerte en evenmin bij de opdrachtbevestiging.

Nu partij B, naar het oordeel van het Hof in de procedure op consequente en uitdrukkelijke wijze is blijven betwisten dat de algemene voorwaarden van partij A destijds door haar zijn ontvangen, is naar het oordeel van het Hof onvoldoende zekerheid ontstaan dat de algemene voorwaarden daadwerkelijk in december 1994 of op enig ander moment voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst op het adres van partij B zijn aangekomen. Ook het verweer van partij A dat partij B zich in een andere procedure tegen partij A over hetzelfde project niet op vernietiging van de algemene voorwaarden heeft beroepen, betekent niet dat de algemene voorwaarden bij partij B bekend waren.  Met andere woorden, het beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden op de in artikel 6:233 sub b BW bedoelde grond wordt gehonoreerd. Gevolg: toewijzing van de schade van bijna € 800.000,–.

Conclusie

Uit dit arrest blijkt maar weer eens hoe belangrijk het is dat de algemene voorwaarden op juiste wijze ter hand wordt gesteld, maar ook dat u als gebruiker een bevestiging krijgt van de wederpartij dat hij ze heeft ontvangen. Het gaat er bij het ter hand stellen van de algemene voorwaarden niet om of de wederpartij ook daadwerkelijk kennis heeft genomen van de inhoud van de algemene voorwaarden; het is bepalend of de wederpartij in de positie is gebracht om van deze inhoud kennis te nemen èn dat u dat kunt bewijzen.

Op deze hoofdregel bestaan uiteraard ook uitzonderingen. Komt een overeenkomst elektronisch tot stand bijvoorbeeld via de e-mail of via een webwinkel, dan is het uitgangspunt dat de toepasselijke voorwaarden ook vóór of bij het sluiten van de overeenkomst op elektronische wijze ter beschikking mogen worden gesteld. Dit moet echter wel op zodanige wijze te gebeuren dat de voorwaarden eenvoudig te raadplegen zijn en de voorwaarden moeten eenvoudig door uw contractspartij kunnen worden opgeslagen om zo toegankelijk te zijn voor latere raadpleging. Als dat niet mogelijk is (wat overigens niet snel wordt aangenomen), moet vóór het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij bekend worden gemaakt waar de voorwaarden elektronisch te vinden zijn en dat de algemene voorwaarden indien gewenst op verzoek zullen worden gezonden. Een enkele verwijzing naar Google of het internet in algemene zin is onvoldoende om van een terhandstelling te kunnen spreken, aldus de Hoge Raad.

Maar let op: indien de overeenkomst tussen de gebruiker en zijn contractspartij op fysieke wijze (dus niet elektronisch) wordt gesloten, dan is terhandstelling via elektronische weg alleen toegestaan, indien de wederpartij uitdrukkelijk met de elektronische terhandstelling heeft ingestemd. Dit kan mondeling, maar vanuit bewijstechnisch oogpunt is het aan te raden om deze toestemming schriftelijk vast te leggen. Dit kan relatief simpel door een paraaf te laten plaatsen op een bijlage in de overeenkomst. Let er daarbij op dat ook in dit geval de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst elektronisch ter beschikking moeten zijn gesteld.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of wilt u hulp bij het opstellen van uw begeleidende brief bij uw offerte of uw overeenkomst, neem dan contact op met Marja van der Lek-Langenhof  of met een van de andere advocaten van STIPT.