Deel 2: de verhouding tussen de bestuurder, belastingdienst en pensioenfonds

In het vorige artikel bespraken wij de verhouding tussen de bestuurder en de vennootschap. In deel twee van deze serie staat de verhouding tussen de bestuurder en de belastingdienst en het pensioenfonds centraal. In vakjargon: de Tweede Antimisbruikwet (hierna: de wet).

Deze wet is opgenomen in artikel 36 lid 2 Invorderingswet 1990. De wet stelt statutaire / formele bestuurders onder bepaalde voorwaarden onafhankelijk van het gevoerde beleid aansprakelijk voor de afdracht van werknemers en volksverzekeringspremies, loon- en omzetbelasting, en bijdragen met betrekking tot de verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds.

De meldingsplicht

Uitgangspunt van de wet is dat een rechtspersoon verplicht is om onmiddellijk nadat is gebleken dat hij niet tot betaling van de verschuldigde werknemers- en volksverzekeringspremies, bijdragen van verplichte deelnemingen in een bedrijfspensioenfonds en/of loon- en omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen. Die mededeling moet dan worden gedaan aan het uitvoeringsorgaan voor de sociale verzekeringen en pensioenfondsen waaraan verplicht premies moeten worden afgedragen, maar ook aan de belastingdienst, waar het aankomt op de genoemde belastingschuld.

Als een rechtspersoon niet of niet op de juiste manier aan zijn mededelingsverplichting heeft voldaan, is iedere statutaire bestuurder van de rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de verschuldigde bedragen. Tenzij hij aannemelijk maakt (i) dat het niet aan hem te wijten is dat de rechtspersoon niet of niet juist heeft gemeld, en (ii) dat het niet betalen van de verschuldigde bedragen niet aan hem te wijten is.

Als de rechtspersoon wel op de juiste wijze aan zijn meldingsplicht heeft voldaan, is de bestuurder slechts aansprakelijk, als aannemelijk is dat de ‘niet-betaling’ aan hem te wijten is als gevolg van zogenaamd “kennelijk onbehoorlijk bestuur” in een periode van drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van de mededeling, bijvoorbeeld door het doen van (te hoge) winstuitkeringen. De bewijslast rust in dit geval bij degene die de bestuurder aansprakelijk stelt.

Aan deze meldingsplicht moet worden voldaan uiterlijk binnen 14 dagen nadat de betreffende schuld opeisbaar is geworden. Ingeval van aangifte van belastingen (loon- en omzetbelasting) moet de melding plaatsvinden binnen 14 dagen na het indienen van de betreffende aangifte.

Samengevat: bestuurders kunnen aansprakelijk worden gesteld als zij de belastingen en premies niet kunnen betalen. Een bestuurder kan echter alleen aansprakelijk worden gesteld als aannemelijk is dat niet betalen van belastingen en premies het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. De bestuurder kan dus ook aansprakelijk worden gesteld als hem te verwijten is dat hij niet op tijd heeft gemeld dat de belastingen en premies niet konden worden betaald.

Maar, pas op: ook niet-officiële bestuurders kunnen aansprakelijk worden gesteld. Namelijk als in de praktijk blijkt dat zij (mede) het beleid bepalen van de onderneming. Een zodanig bestuurder wordt ook wel aangeduid als feitelijk bestuurder of medebeleidsbepaler.

Gevolg van het melden van de betalingsonmacht

Als een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht is gedaan, moeten de Belastingdienst, UWV of het Bedrijfspensioenfonds als zij de bestuurder aansprakelijk willen stellen, aannemelijk maken dat het niet betalen van belastingen en premies het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. De bewijslast ligt dan dus bij de betrokken instanties.

Als geen rechtsgeldige melding is gedaan, is de bestuurder in beginsel aansprakelijk, tenzij de bestuurder aannemelijk kan maken dat aan hem niet te verwijten valt dat geen rechtsgeldige melding is gedaan. Vervolgens dient de bestuurder aannemelijk te maken dat het niet zijn schuld is dat de belastingen en premies niet zijn betaald.
Het is dan ook belangrijk dat betalingsonmacht tijdig wordt gemeld en de bewijslast van onbehoorlijk bestuur bij de belastingdienst komt te liggen.

Hoe, waar en wat te melden?

Voor bijvoorbeeld loonbelasting en omzetbelasting dient de melding betalingsonmacht te worden gedaan bij de belastingdienst. Ditzelfde geldt voor de premies werknemersverzekeringen. Voor het melden van betalingsonmacht ten aanzien van pensioenpremies dient de betalingsonmacht te worden gemeld bij het bedrijfspensioenfonds.

Voor het melden van betalingsonmacht kan gebruik worden gemaakt van standaardformulieren, die te vinden zijn op bijvoorbeeld de website van de belastingdienst en het (betreffende) pensioenfonds.

Een melding betalingsonmacht moet, wil deze door de belastingdienst als geldig worden beschouwd, worden gedaan binnen twee weken nadat de belastingen of premies betaald hadden moeten zijn. Dit betekent (i) bij de premies werknemersverzekeringen en bedrijfspensioenpremies: binnen twee weken nadat een nota of een termijn van een nota moet zijn betaald, (ii) bij belastingen die op aangifte worden betaald: binnen twee weken nadat het bedrag van de aangifte moet zijn betaald (iii) bij een naheffingsaanslag: binnen twee weken nadat de uiterste betaaldatum van de aanslag is verstreken.

Van belang is dus het moment waarop de vennootschap moet betalen. Indien al “meer dan twee weken” zijn verstreken, dan loopt de bestuurder het risico dat de belastingdienst de bestuurder aansprakelijk stelt.

Het feit dat tegen de aanslagen bezwaar is gemaakt en daartegen beroep is ingesteld, brengt niet met zich dat er dan geen betalingsonmacht meer moet worden gemeld. Er wordt alleen gekeken of de bestuurder moet betalen of niet. Altijd melden dus! Van belang bij de melding betalingsonmacht is nog dat de belastingdienst bij een melding betalingsonmacht verlangt dat er precies wordt aangegeven wat de problemen zijn en hoe de problemen zijn ontstaan. Het is bijvoorbeeld onvoldoende om als oorzaak alleen liquiditeitsproblemen op te geven.

Bij de melding dat de vennootschap de belastingen en de premies niet kan betalen, dient ook te worden aangegeven op welk tijdvak de belastingen en premies betrekking hebben. Als de financiële situatie vervolgens niet verbetert, kunnen waarschijnlijk de belastingen en premies over het volgend tijdvak ook niet worden betaald. In dat geval hoeft dit niet opnieuw te worden gemeld.

Let op: de melding is niet meer geldig zodra over een tijdvak de belastingen en premies wel weer op tijd worden betaald. Dit betekent dat voor die belastingen en premies opnieuw een melding betalingsonmacht moet worden gedaan als blijkt dat opnieuw premies weer niet kunnen worden betaald.

Geïnteresseerd in een mondelinge toelichting op bovenstaande? Neem dan contact op met één van de advocaten van STIPT. op 088 – 000 53 00 of via info@stiptadvocaten.nl